來源：總包之聲，作 者：張建來
2016年5月20日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市[2016]93號，以下稱“2016若干意見”），明確提出“建設(shè)單位在選擇建設(shè)項(xiàng)目組織實(shí)施方式時(shí)，要優(yōu)先采用工程總承包模式，特別是政府投資項(xiàng)目和裝配式建筑應(yīng)當(dāng)積極采用工程總承包模式”。
此后，各級地方政府，先后出臺(tái)相關(guān)配套政策，大力推進(jìn)工程總承包建設(shè)模式的發(fā)展。在短短三年多時(shí)間，工程總承包已經(jīng)逐步成為一種主流建設(shè)模式，從傳統(tǒng)石油、化工、電力能源領(lǐng)域到市政、醫(yī)療、學(xué)校等民建領(lǐng)域，無不熱衷于工程總承包建設(shè)模式。
筆者從事工程總承包法律服務(wù)近十年，見證了工程總承包從默默無聞到耳熟能詳，對于此次工程總承包的發(fā)展，充滿期待和熱情，但筆者深知，工程總承包的發(fā)展并非越快越好，工程總承包也并非萬能的，不可盲目跟風(fēng)，工程總承包的熱潮之中，伴隨著諸多隱患……
01
“一刀切”式推廣工程總承包
帶來重大隱患
相對于平行發(fā)包模式，工程總承包具有其自身特有的優(yōu)勢，但并非所有工程建設(shè)項(xiàng)目都適合工程總承包建設(shè)模式。通常，工程總承包適用于功能需求明確、標(biāo)準(zhǔn)化程度較高、設(shè)計(jì)施工和采購需高度融合的建設(shè)項(xiàng)目；相反，功能需求不明確，標(biāo)準(zhǔn)化程度較低，個(gè)性化要求高的建設(shè)項(xiàng)目，難以發(fā)揮工程總承包建設(shè)模式的優(yōu)勢。
對于以土建安裝工程為主的建設(shè)項(xiàng)目，勘察設(shè)計(jì)、施工、采購?fù)耆强煞指畹?/span>，相互之間的交融要求不高，采取工程總承包模式，不僅無法達(dá)到提高建設(shè)效率，控制工程成本的目的，反而可能帶來負(fù)面效果。
在此次工程總承包推廣熱潮中，很多政府投資建設(shè)單位不考慮工程性質(zhì)和項(xiàng)目實(shí)際情況，盲目跟風(fēng)，“一刀切”，對于完全不適合的工程采用工程總承包模式。
這些工程，在簽訂工程總承包合同時(shí)，由于依據(jù)的可研報(bào)告、方案設(shè)計(jì)或初步設(shè)計(jì)文件深度不夠，在合同執(zhí)行過程中，對工程相關(guān)建造范圍和標(biāo)準(zhǔn)可能產(chǎn)生重大偏差，不利于項(xiàng)目的推進(jìn)，為工程埋下重大隱患。
02
政策推動(dòng)先天不足
立法缺失制約工程總承包健康發(fā)展
截止目前，我國暫無工程總承包專門性法律法規(guī)。2019年5月，住建部公布了《房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》征求意見稿，該管理辦法一旦生效，將成為我國工程總承包領(lǐng)域唯一法規(guī)性文件，但該管理辦法生效時(shí)間尚未可知，即便生效，效力層級較低，且其適用范圍僅限于“房屋建筑及市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目”。
同時(shí)，與工程總承包相關(guān)的《建筑法》《合同法》涉及工程總承包相關(guān)規(guī)定的條款較少，遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足工程總承包發(fā)展實(shí)踐的需要。
最高人民法院針對建設(shè)工程合同糾紛案件的審理，先后出臺(tái)了若干司法解釋，但，這些司法解釋均適用于建設(shè)工程施工合同糾紛案件的審理，并非針對工程總承包合同糾紛，不能直接指導(dǎo)工程總承包合同糾紛案件的審理。
近年來，在工程總承包立法缺失的現(xiàn)狀下，為推進(jìn)工程總承包的發(fā)展，住建部及個(gè)地方省、市住建廳先后出臺(tái)工程總承包相關(guān)政策，鼓勵(lì)和指導(dǎo)工程總承包市場的發(fā)展。
但這些政策的效力層級較低，無法直接作為審判依據(jù)，且，不同政策之間存在較大的差異，在實(shí)踐中存在諸多困擾，工程總承包政策雖多，但先天不足，無法從根本上解決工程總承包立法缺失的問題。
法律不健全，對有關(guān)市場主體開展工程總承包業(yè)務(wù)帶來了較大的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，極大制約了工程總承包的健康發(fā)展。并且，隨著工程總承包模式的大量推廣，可以預(yù)見，未來一段時(shí)間，工程總承包相關(guān)合同糾紛將呈現(xiàn)井噴態(tài)勢，將對工程總承包合同糾紛的審理帶來重大挑戰(zhàn)。
03
監(jiān)管模式未跟上
無法適應(yīng)工程總承包的發(fā)展
2016年若干意見鼓勵(lì)政府投資項(xiàng)目采用工程總承包建設(shè)模式，由于政府投資項(xiàng)目的資金來源于國家財(cái)政，故國家對政府投資項(xiàng)目的工程建設(shè)實(shí)施嚴(yán)格的管控。傳統(tǒng)的管控模式是建立在平行發(fā)包基礎(chǔ)上的，與工程總承包模式存在較大的沖突，工程造價(jià)審計(jì)是最為突出的問題。
對于工程總承包項(xiàng)目的計(jì)價(jià)模式，國際上以固定總價(jià)模式為主。固定總價(jià)模式是能夠最大限度發(fā)揮工程總承包價(jià)值的一種計(jì)價(jià)模式，有利于建設(shè)單位控制工程造價(jià)，有利于總承包單位充分發(fā)揮積極性，提高效率，優(yōu)化設(shè)計(jì)。
在政府投資項(xiàng)目中，作為建設(shè)單位的政府部門，為規(guī)避自身的審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)，往往一方面約定計(jì)價(jià)方式為固定總價(jià)，同時(shí)又約定以“審計(jì)結(jié)論”作為工程結(jié)算依據(jù)，導(dǎo)致在執(zhí)行中產(chǎn)生較大爭議，對總承包單位帶來重大結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)。
傳統(tǒng)的平行發(fā)包模式下，政府投資項(xiàng)目的建安工程采用工程量清單計(jì)價(jià)模式，審計(jì)機(jī)構(gòu)依據(jù)清單計(jì)價(jià)規(guī)范、工程合同及施工圖，對工程造價(jià)進(jìn)行審計(jì)，以按“量”審計(jì)為主。
這種審計(jì)思維運(yùn)用到工程總承包模式下，仍然對工程結(jié)算按“量”審核，隨意突破工程總承包合同的約定，與工程總承包相關(guān)原則是根本不符的，違背了實(shí)施工程總承包建設(shè)模式的實(shí)際意圖，無法真正發(fā)揮工程總承包建設(shè)模式的作用和價(jià)值。
04
最低價(jià)中標(biāo)盛行
難以最大程度發(fā)揮工程總承包的價(jià)值
近年來，最低價(jià)中標(biāo)一直困擾著招標(biāo)投標(biāo)市場，其弊端越來越被社會(huì)大眾認(rèn)知，有關(guān)部門也出臺(tái)了一些糾偏政策，但成效不大，最低價(jià)中標(biāo)仍然被廣泛濫用。
最低價(jià)中標(biāo)在傳統(tǒng)平行發(fā)包模式下，已經(jīng)對工程施工發(fā)包、設(shè)備采購等帶來了非常重大的負(fù)面影響，導(dǎo)致“劣幣驅(qū)良幣”，成為建設(shè)工程質(zhì)量、安全、法律糾紛隱患的重要來源。
在工程總承包模式下，通過最低價(jià)中標(biāo)方式選擇工程總承包單位，恐怕將帶來更為嚴(yán)重的不利后果。相較于平行發(fā)包模式，工程總承包項(xiàng)目在招標(biāo)時(shí)，邊界條件更加難以量化，不同的設(shè)計(jì)方案和工藝路線，不同的設(shè)備選型和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，將直接影響工程質(zhì)量和性能，工程造價(jià)也存在巨大差異。
如果，招標(biāo)人只是按報(bào)價(jià)最低來確定中標(biāo)人，其后果必然是無法選擇最優(yōu)的報(bào)價(jià)方案和靠譜的總承包單位，最終不利于項(xiàng)目建設(shè)。
特別近年來，大量工程企業(yè)出于業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型的需要，在缺乏任何工程總承包項(xiàng)目業(yè)績和經(jīng)驗(yàn)的情況，盲目報(bào)價(jià)，以低價(jià)策略，搶項(xiàng)目，占市場，中標(biāo)后不講契約精神，通過各種方式逼迫建設(shè)單位做出妥協(xié)，或偷工減料，建設(shè)低質(zhì)工程。這些現(xiàn)象進(jìn)一步擾亂了市場次序，不利于工程總承包市場的健康發(fā)展。
05
工程企業(yè)契約精神缺失
工程總承包的“交鑰匙”理念落空
工程總承包又稱“交鑰匙”工程，其核心理念是：建設(shè)單位“花錢買省心”，即在工程總承包模式下，建設(shè)單位提出功能需求，向總承包單位購買專業(yè)服務(wù)，總承包單位根據(jù)功能需求，完成勘察設(shè)計(jì)、施工、采購、調(diào)試等工作，向建設(shè)單位交付符合合同約定的工程。
在這個(gè)過程中，是否能真正做到“交鑰匙”，有三大核心要素，即價(jià)格是否可控（固定總價(jià)）、工期是否可控（固定工期）、性能要求是否達(dá)標(biāo)（質(zhì)量合格），只有這三大要素實(shí)現(xiàn)了，建設(shè)單位才能真正享受到“交鑰匙”的服務(wù)，工程總承包的價(jià)值才能得到最大的認(rèn)可。
這三大要素中，最為核心的又在于價(jià)格是否可控，總承包商作為勘察、設(shè)計(jì)、施工、采購一體化的供應(yīng)商，理應(yīng)承擔(dān)絕大部分的工程造價(jià)控制責(zé)任，如果工程總承包模式下的價(jià)格不可控，便失去了工程總承包存在的價(jià)值。
實(shí)現(xiàn)上述價(jià)值，需要總承包單位具備足夠的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)意識(shí)和相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，堅(jiān)守契約精神；如果工程總承包商不具有風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)意識(shí)和能力，而是以“包工頭”的思維承接總承包項(xiàng)目，拋棄契約精神，最終將極大影響建設(shè)單位采用工程總承包建設(shè)模式的積極性，不利于工程總承包的長遠(yuǎn)發(fā)展。
06
建設(shè)單位在項(xiàng)目管理存在諸多誤區(qū)
影響工程總承包價(jià)值發(fā)揮
正是由于工程總承包市場不成熟，建設(shè)單位難以選擇到有能力、守誠信的工程總承包單位，加之部分建設(shè)單位自身對工程總承包模式缺乏理解，思維轉(zhuǎn)變不到位，對工程總承包的理解存在較大的誤區(qū)，對工程總承包價(jià)值發(fā)揮帶來重大負(fù)面影響。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1 放權(quán)不夠，干預(yù)太多，影響工程總包商的履約積極性
建設(shè)單位在工程總承包項(xiàng)目中，出于各種原因，難以真正做到“省心”“放心”，往往通過指定分包、設(shè)備甲供、節(jié)點(diǎn)考核等方式干預(yù)工程總承包商的工程建設(shè)工作。
這些做法，影響了工程總承包單位的積極性，更為嚴(yán)重是，破壞了工程總承包建設(shè)工作的整體性，導(dǎo)致責(zé)任難以界定，埋下糾紛的種子。
2 對工程總承包項(xiàng)目“高風(fēng)險(xiǎn)、高收益”的特征認(rèn)知不足
在工程總承包模式下，對于總承包商而言，承擔(dān)的責(zé)任更廣泛，面臨的風(fēng)險(xiǎn)更多，理應(yīng)獲得更高的回報(bào)，建設(shè)單位“花錢買省心”，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)付出更多的代價(jià)。
建設(shè)單位對此往往認(rèn)知不足，在招標(biāo)時(shí)，利用其自身強(qiáng)勢地位，以“封頂價(jià)+按實(shí)結(jié)算”的計(jì)價(jià)方式，嚴(yán)格控制總承包單位的利潤率，導(dǎo)致總承包單位面臨的風(fēng)險(xiǎn)與收益不成比例，激化矛盾，不利于項(xiàng)目的執(zhí)行。
3 機(jī)械理解工程總承包模式下的固定總價(jià)
前文提到，工程總承包最為核心的價(jià)值之一在于工程造價(jià)的可控性，故，固定總價(jià)是工程總承包最為適宜的計(jì)價(jià)模式；但固定總價(jià)并非絕對的概念，而是一個(gè)相對的概念，固定總價(jià)是在一定的邊界條件內(nèi)的固定總價(jià)，而非絕對的固定。
建設(shè)單位原因引起的變更設(shè)計(jì)、工期延誤、不可抗力等，仍應(yīng)調(diào)整合同價(jià)格。建設(shè)單位往往對此理解過于絕對化，利用其強(qiáng)勢的市場地位，在合同中約定“包死價(jià)”“包干價(jià)”“任何情況下不得增加合同價(jià)格”等明顯不合理的內(nèi)容，對于總承包單位合理的索賠，均拒絕認(rèn)可。
4 無限擴(kuò)展工程總承包范圍
“總包總包，無所不包”，很多建設(shè)單位對于工程總承包范圍的理解過于寬泛，希望將工程建設(shè)中的全部責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給總承包單位。
部分建設(shè)單位在合同簽約時(shí)，把項(xiàng)目建設(shè)前期所需立項(xiàng)、規(guī)劃、環(huán)保、用地等全部工作交由總承包單位承擔(dān)，實(shí)際上，這些工作，依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，本應(yīng)由建設(shè)單位自行完成，總承包單位即便簽約時(shí)做出承諾，執(zhí)行中也很難完全把控，需要建設(shè)單位的配合，相關(guān)費(fèi)用也難以測算，最終容易產(chǎn)生糾紛，不利于項(xiàng)目執(zhí)行。
筆者在長期的工程總承包法律服務(wù)實(shí)踐中，深刻感受到，在此輪工程總承包熱潮中，熱情有余，理性不夠，存在諸多的隱患，對此，我們必須敢于面對，有著清醒的認(rèn)識(shí)，聽取不同的聲音，謹(jǐn)慎推進(jìn)工程總承包的發(fā)展。
與此同時(shí)，筆者相信，工程總承包如同其它新生事物一樣，盡管在快速成長階段一定會(huì)遇到各種各樣的問題，但其發(fā)展方向是不可逆的，前景一定是光明的。